阿里收購大麥網(wǎng) 但說好的反壟斷審查呢

　　劉旭/同濟(jì)大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)法研究中心研究員

　　2017年3月21日，阿里巴巴宣布，在三年前收購票務(wù)平臺(tái)——大麥網(wǎng)32.44%股份之后，正式全資收購大麥網(wǎng)。而“根據(jù)公開資料顯示，大麥能夠提供演唱會(huì)、音樂會(huì)、話劇、體育比賽等上萬種門票訂購服務(wù)，市場(chǎng)份額占國內(nèi)可市場(chǎng)化票務(wù)部分70%以上。”

　　這讓人聯(lián)想到2015年12月16日晚，騰訊投資的微影也已收購了另一家票務(wù)平臺(tái)企業(yè)——格瓦拉。考慮到騰訊投資的美團(tuán)，與阿里巴巴投資的大眾點(diǎn)評(píng)在2015年10月8日就已合并，那么除了通過百度糯米和其他中小票務(wù)平臺(tái)出售的電影票，其他網(wǎng)上購買的電影票背后都將印有一個(gè)無形的“馬”字，打上馬云、馬化騰的烙印。

　　回首過去三年，中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)密集的并購交易此起彼伏，波瀾壯闊：

　　2014年，騰訊先后通過出售電商、搜索等部分業(yè)務(wù)，參股了京東、搜狐;

　　2015年，騰訊投資的滴滴與阿里巴巴投資的快的在情人節(jié)那天宣布在一起，58同城收購趕集網(wǎng)，世紀(jì)佳緣與百合網(wǎng)合并，阿里巴巴參股家電電商巨頭蘇寧，攜程聯(lián)手騰訊與百度整合了藝龍和去哪兒網(wǎng);

　　2016年，沃爾瑪以1號(hào)店作“陪嫁”參股了京東，滴滴收購優(yōu)步中國，而阿里巴巴也通過收購銀泰，完全控制了其與快遞業(yè)巨頭共建的菜鳥網(wǎng)絡(luò)，還收購三江購物32%股權(quán)，布局長(zhǎng)三角“新零售”……

　　當(dāng)一個(gè)又一個(gè)“互聯(lián)網(wǎng)+”市場(chǎng)被BAT圍獵和瓜分后，許多人難免會(huì)再次追問：

　　說好的反壟斷審查呢?

　　2008年8月1日生效的《反壟斷法》已實(shí)施了8年多，負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)者集中審查的商務(wù)部反壟斷局還沒有禁止過一件中國企業(yè)間并購的案件。至今，也只有沃爾瑪收購1號(hào)店一個(gè)案件曾因涉嫌導(dǎo)致限制競(jìng)爭(zhēng)而被附加限制條件才批準(zhǔn)。還有許多木已成舟、生米煮成熟飯的中國互聯(lián)網(wǎng)業(yè)大并購沒有出現(xiàn)在該局公布的無條件批準(zhǔn)案件清單上。

　　為什么中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的許多并購沒被商務(wù)部審查?

　　首先，由于國內(nèi)大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，包括滴滴在內(nèi)，都是先在海外避稅港設(shè)立便于海外融資的實(shí)際控制機(jī)構(gòu)，再通過與國內(nèi)高科技公司簽訂特殊的服務(wù)與利益分配協(xié)議(即所謂的“Variable Interest Entities架構(gòu)”，簡(jiǎn)稱“VIE架構(gòu)”)，來規(guī)避中國對(duì)外商投資互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的限制性規(guī)定。商務(wù)部反壟斷局在依據(jù)《反壟斷法》審查這類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購案時(shí)，僅僅是根據(jù)該法審查并購對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的影響，不涉及外資政策，因此無論結(jié)論如何，都與是否認(rèn)可“VIE架構(gòu)”合法性無涉。

　　然而，有人主張：批準(zhǔn)“VIE架構(gòu)”互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購案，就等于承認(rèn)“VIE架構(gòu)”的合理性，以至于真正的外資企業(yè)也可以利用這一架構(gòu)來規(guī)避中國對(duì)外資市場(chǎng)進(jìn)入的限制。

　　實(shí)則，這樣的主張是站不住腳的，因?yàn)樯虅?wù)部反壟斷局本身不是外資準(zhǔn)入管理與審查機(jī)構(gòu)，無此職權(quán)，而且還有商務(wù)部其他部門、工信部等對(duì)口部門專門負(fù)責(zé)外資市場(chǎng)進(jìn)入限制方面的管理，并不會(huì)因?yàn)樯虅?wù)部反壟斷局依據(jù)《反壟斷法》的調(diào)查結(jié)論而影響這些機(jī)構(gòu)行使職權(quán)。因此，過去8年來，以涉及“VIE架構(gòu)”為由，不受理互聯(lián)網(wǎng)的經(jīng)營(yíng)者集中案件申報(bào)、不調(diào)查未依法申報(bào)的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)并購案，是缺乏法律依據(jù)，更缺乏合理性的。

　　另一方面，也需要看到，早在2008年底新浪計(jì)劃收購分眾時(shí)，有關(guān)VIE架構(gòu)的爭(zhēng)議就已公開，而且無論是百度創(chuàng)始人李彥宏，還是騰訊創(chuàng)始人馬化騰，都曾先后在2013年兩會(huì)期間、2014年討論政府工作報(bào)告時(shí)，就VIE架構(gòu)合法性，以及完善《反壟斷法》方面提出建議。但由于相關(guān)提案、提議沒有全文公布，有關(guān)部門的相關(guān)工作缺乏社會(huì)監(jiān)督、學(xué)術(shù)監(jiān)督，所以至今在VIE架構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購業(yè)務(wù)的《反壟斷法》適用上缺少清晰的制度框架，更鮮有個(gè)案審查決定公布。

　　互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)規(guī)避《反壟斷法》有哪些套路?

　　許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了避免因?yàn)樯婕啊癡IE架構(gòu)”，導(dǎo)致其并購業(yè)務(wù)面臨反壟斷審查“缺失”的不確定性，所以往往在經(jīng)營(yíng)者的判定、經(jīng)營(yíng)者集中的認(rèn)定、相關(guān)市場(chǎng)界定與市場(chǎng)份額計(jì)算、營(yíng)業(yè)額統(tǒng)計(jì)等各個(gè)環(huán)節(jié)探尋規(guī)避適用《反壟斷法》的“套路”，為商務(wù)部反壟斷局的履職創(chuàng)造了更多更難應(yīng)對(duì)的挑戰(zhàn)：

　　在并購方式上，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更多選擇股權(quán)置換、少數(shù)參股的方式來獲得對(duì)目標(biāo)企業(yè)的共同控制權(quán)、合縱連橫，例如：騰訊把易迅、拍拍業(yè)務(wù)并入京東換股，騰訊把搜索業(yè)務(wù)并入搜狐搜狗換股，沃爾瑪把1號(hào)店業(yè)務(wù)并入京東換股，攜程與百度換股進(jìn)而實(shí)際上控制去哪兒，阿里巴巴參股蘇寧、圓通、三江購物，騰訊和阿里巴巴分別投資滴滴和快的、美團(tuán)和大眾點(diǎn)評(píng)、微影和大麥網(wǎng)，阿里巴巴與騰訊、攜程參股眾安保險(xiǎn)等等;

　　在營(yíng)業(yè)額計(jì)算上，通過剝離目標(biāo)企業(yè)部分業(yè)務(wù)來避免達(dá)到經(jīng)營(yíng)者集中的法定申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)，如百度收購愛奇藝案，或者通過淡化擁有共同控制權(quán)的母公司與子公司的關(guān)系，將后者塑造為一個(gè)獨(dú)立核算的經(jīng)營(yíng)者，并借助其不追求盈利所以營(yíng)業(yè)額偏低的特點(diǎn)來避免達(dá)到經(jīng)營(yíng)者集中，例如滴滴與快的合并案;

　　在相關(guān)市場(chǎng)界定與市場(chǎng)份額計(jì)算上，則盡量把相關(guān)市場(chǎng)界定得更大，稀釋自己的市場(chǎng)份額。而恰恰是這一個(gè)思路，可以幫助滴滴順利收購優(yōu)步中國案順利走下去，即盡量將專車業(yè)務(wù)描繪成和出租車業(yè)務(wù)存在替代性，盡管其市場(chǎng)準(zhǔn)入上會(huì)存在明顯不同、服務(wù)形式與價(jià)格結(jié)構(gòu)及所受管制程度上都會(huì)存在明顯差異。

　　在認(rèn)定合并雙方是否存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、上下游關(guān)系上，則閉口不談直接參與交易的公司與其實(shí)際控制人或者母公司在與被收購企業(yè)存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系、上下游關(guān)系的業(yè)務(wù)。

　　以馬云收購恒生電子案為例，根據(jù)財(cái)新網(wǎng)記者劉彩萍2014年9月20日的獨(dú)家報(bào)道《商務(wù)部無條件批準(zhǔn)馬云收購恒生集團(tuán)》：“‘浙江融信及其關(guān)聯(lián)方并不從事和恒生電子核心業(yè)務(wù)相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，和公司目前也不存在上下游的關(guān)系。’接近商務(wù)部的知情人士向財(cái)新記者解釋道……”

　　但事實(shí)上，當(dāng)時(shí)阿里云業(yè)務(wù)與恒生電子計(jì)劃開發(fā)的金融云服務(wù)存在潛在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，而恒生電子的主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手金證股份也嚴(yán)重依賴其參與阿里云的聚寶盆業(yè)務(wù)甚至余額寶、招財(cái)寶業(yè)務(wù)。馬云并購恒生電子后，自然會(huì)削弱金證與恒生電子的競(jìng)爭(zhēng)。此外，恒生電子回購第三方基金銷售公司數(shù)米基金，并最終在2015年4月由螞蟻金服接手，使存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的兩大基金銷售平臺(tái)合二為一。

　　即便是在上下游合作上，恒生電子與支付寶在支付安全上的合作也是在該項(xiàng)并購被批準(zhǔn)前就開始的。更重要的是，能夠?yàn)檫`規(guī)場(chǎng)外配資提供支持，并最終加劇2015年股災(zāi)的恒生電子Homs系統(tǒng)，能夠通過與阿里云平臺(tái)達(dá)成上下游合作，使之成為不受監(jiān)管層控制、代替券商的通道……

　　很可惜，因?yàn)閷彶槌绦蛉狈ν该鞫龋瑢彶闆Q定沒有公開接受社會(huì)監(jiān)督，無論商務(wù)部，還是“接近商務(wù)部的知情人士”都“忽略”了上述這些，沒能在2014年的反壟斷審查中,對(duì)上述為中國股市瘋漲和股災(zāi)推波助瀾的上下游合作格局給予應(yīng)有關(guān)注，避免中國股民利益和股市聲譽(yù)蒙受遠(yuǎn)大于恒生電子4.4億罰款的天量損失。

　　是否應(yīng)對(duì)VIE架構(gòu)中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購進(jìn)行反壟斷審查?

　　實(shí)際上，中國商務(wù)部反壟斷局對(duì)其他行業(yè)規(guī)避《反壟斷法》的并購行為一直給予嚴(yán)密關(guān)注。例如，同樣是像阿里巴巴收購大麥網(wǎng)這樣分步驟實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中案件，在2016年12月16日作出的商務(wù)部行政處罰決定書(商法函[2016]965號(hào))中，佳能/東芝在完成標(biāo)的公司控股權(quán)轉(zhuǎn)移前少量股權(quán)交易剛一實(shí)施，商務(wù)部反壟斷局就認(rèn)定當(dāng)事人違反了《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中的事前申報(bào)義務(wù)，做出了處罰。可見，商務(wù)部反壟斷局執(zhí)法專業(yè)，尺度嚴(yán)格，真正做到了守土有責(zé)，一絲不茍。

　　涉及VIE架構(gòu)的中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者集中案件自然也應(yīng)和那些不涉及VIE架構(gòu)的中國企業(yè)、外資企業(yè)一樣平等地適用《反壟斷法》，包括依法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷申報(bào)，或者在未依法申報(bào)就已實(shí)施并購的情況下，依據(jù)該法接受處罰。理由如下：

　　首先，VIE架構(gòu)是中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)在一定歷史環(huán)境下產(chǎn)生的特有的資本層面的安排，以規(guī)避中國工信部對(duì)在外資企業(yè)，包括為融資便利而由中國公民在海外避稅港成立的所謂“外資企業(yè)”組建的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在國內(nèi)從事增值電信業(yè)務(wù)，沖擊在中國境內(nèi)組建的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。但實(shí)質(zhì)上，這些VIE架構(gòu)下的中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，絕大多數(shù)都是由中國公民創(chuàng)立和實(shí)際控制的，并且為中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)，包括騰訊、阿里巴巴、百度、新浪、搜狐、京東、滴滴等。因此，這種VIE架構(gòu)與中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策的共存本身并不矛盾，所以也從未因VIE架構(gòu)產(chǎn)生的規(guī)避效果而被處罰。

　　第二，即便VIE架構(gòu)企業(yè)違反中國工信部相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策，但是這不應(yīng)影響這些企業(yè)和外資企業(yè)一樣平等地適用《反壟斷法》。商務(wù)部在2012年就已對(duì)沃爾瑪收購VIE架構(gòu)的紐海1號(hào)店案作出了審查決定《商務(wù)部公告2012年第49號(hào) 關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)沃爾瑪公司收購紐海控股33.6%股權(quán)經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查決定的公告》。雖然，筆者認(rèn)為該審查決定在《反壟斷法》適用上存在嚴(yán)重錯(cuò)誤，但是至少保障了涉及VIE架構(gòu)的并購案可以平等適用《反壟斷法》的權(quán)利。事實(shí)上，以奇虎訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位案為例，原被告都是VIE架構(gòu)企業(yè)，但是最終并未因此而被法院拒絕適用《反壟斷法》，都保障了原被告平等適用《反壟斷法》的權(quán)利。

　　第三，為貫徹落實(shí)2013年11月黨中央十八屆三中全會(huì)精神，工信部于2015年6月19日做出《關(guān)于放開在線數(shù)據(jù)處理與交易處理業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)類電子商務(wù)外資股比限制的通告》，客觀上為沃爾瑪借助1號(hào)店，和阿里巴巴、京東等VIE架構(gòu)電商平臺(tái)一樣開展增值電信業(yè)務(wù)掃清了政策障礙。又過了近1年，在美國聯(lián)邦財(cái)政部長(zhǎng)訪華前夕，商務(wù)部反壟斷局于2016年5月30日正式解除了之前對(duì)沃爾瑪控制1號(hào)店的前述限制性條件，為或已籌謀良久的“京沃聯(lián)姻”提供了便利。那么，既然工信部已經(jīng)對(duì)相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策進(jìn)行了調(diào)整，商務(wù)部反壟斷局也應(yīng)當(dāng)及時(shí)地適用《反壟斷法》受理VIE架構(gòu)企業(yè)提出經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，包括對(duì)以往已實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中案件的后補(bǔ)申報(bào)，從而依據(jù)與《商務(wù)部公告2012年第49號(hào) 關(guān)于附加限制性條件批準(zhǔn)沃爾瑪公司收購紐海控股33.6%股權(quán)經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查決定的公告》同樣的尺度，依法進(jìn)行審查，并禁止或附條件批準(zhǔn)其中那些可能造成嚴(yán)重妨礙有效競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)營(yíng)者集中案件。

　　第四，目前許多VIE架構(gòu)企業(yè)的并購案都沒有依據(jù)《反壟斷法》依法申報(bào)，這為其投資者帶來極大的不確定性，而且由于這些經(jīng)營(yíng)者集中未依法申報(bào)，仍處于效力待定的狀態(tài)，那么他們之間的整合就仍應(yīng)按壟斷協(xié)議來查處，例如騰訊投資的滴滴收購阿里巴巴投資的快的，攜程與騰訊聯(lián)手整合藝龍，攜程與百度聯(lián)手整合去哪兒網(wǎng)。另一方面，雖然這些經(jīng)營(yíng)者集中行為本身處于違法狀態(tài)，但是這些企業(yè)涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位行為，則仍可以適用《反壟斷法》來規(guī)制，例如攜程與大量高端酒店簽訂排他協(xié)議等。這種跳過經(jīng)營(yíng)者集中合并本身合法性與否，直接適用《反壟斷法》調(diào)查合并后企業(yè)的違法行為已有先例，例如合肥億帆與新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組后大幅提高尿素原料藥價(jià)格被國家發(fā)改委反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)干預(yù);也類似于湖北工商越過買斷包銷行為的違法性問題，直接查處武漢新興精英濫用支配地位行為。

　　第五，陸續(xù)有一些VIE架構(gòu)的中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拆除VIE架構(gòu)，計(jì)劃回歸國內(nèi)股市。這使得他們可以依據(jù)《反壟斷法》名正言順地進(jìn)行并購和經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)，而無需采取復(fù)雜的、昂貴的、多步驟迂回的交易措施，規(guī)避《反壟斷法》。如果商務(wù)部對(duì)VIE架構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的并購案件仍不能適用《反壟斷法》進(jìn)行調(diào)查外，客觀上會(huì)讓其他VIE架構(gòu)的中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，無法及時(shí)有效地通過并購，應(yīng)對(duì)激烈挑戰(zhàn)，造成新的不公平。

　　第六，客觀上，除了騰訊、阿里巴巴的個(gè)別交易案件，絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的并購并不會(huì)促成市場(chǎng)支配地位(例如騰訊參股搜狗、京東，阿里巴巴收購高德、參股新浪微博等)。因此沒有必要，也不應(yīng)該因?yàn)檫@兩家企業(yè)可能因?yàn)檫m用《反壟斷法》而無法完成已實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中案件，就讓其他VIE架構(gòu)企業(yè)參與的經(jīng)營(yíng)者集中案件都不能通過適用《反壟斷法》獲得一勞永逸的合法性、正當(dāng)性。而即便是騰訊、阿里巴巴各自直接實(shí)施或間接通過其投資的企業(yè)實(shí)施的經(jīng)營(yíng)者集中案件，絕大部分都可以通過結(jié)構(gòu)性的限制性條件，減少對(duì)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的嚴(yán)重影響，例如阿里巴巴就在收購中信集團(tuán)中信21世紀(jì)的醫(yī)藥監(jiān)管網(wǎng)后，繼續(xù)保持了正常運(yùn)營(yíng)，而且也有能力通過創(chuàng)新找到替代被剝離業(yè)務(wù)的其他模式，在產(chǎn)業(yè)政策允許下開展醫(yī)藥電商業(yè)務(wù)。同樣，拆分滴滴、快的，可以有效恢復(fù)出租車叫車業(yè)務(wù)市場(chǎng)在全國范圍的有效競(jìng)爭(zhēng)，使專車市場(chǎng)、共享汽車市場(chǎng)吸引更多投資和創(chuàng)新，以市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)來約束滴滴，打消各界對(duì)滴滴在全國400余城市涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位操縱算法、抽成過高的顧慮，避免地方行業(yè)主管部門為保護(hù)消費(fèi)者而約談滴滴，再度直接干預(yù)其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

　　第七，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)正大跨步向海外拓展，尤其是一帶一路沿線國家。但是，如果中國反壟斷執(zhí)法始終對(duì)VIE架構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參與的并購不予審查，難免會(huì)讓外國政府、商會(huì)和企業(yè)認(rèn)為中國在刻意偏袒中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，扶植其開展海外并購，難免會(huì)在標(biāo)的企業(yè)所在國遭到不必要的安全審查或輿論恐慌。這顯然是不利于中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，更不利于中國一帶一路戰(zhàn)略。

　　展望

　　商務(wù)部反壟斷局能否對(duì)以往所有達(dá)到申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)但因?yàn)樯婕癡IE架構(gòu)、或規(guī)避《反壟斷法》行為而沒有申報(bào)的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)并購案進(jìn)行全面調(diào)查，鼓勵(lì)中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)主動(dòng)補(bǔ)報(bào)、互相舉報(bào)，配合審查，將只是時(shí)間問題。而過去8年多來對(duì)中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購大案都未能予以調(diào)查，也已給足商務(wù)部反壟斷局時(shí)間來判斷哪些并購案會(huì)嚴(yán)重排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，哪些會(huì)促成寡頭共謀，哪些會(huì)導(dǎo)致對(duì)下游中小企業(yè)的剝削，哪些會(huì)有利于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。

　　相比之下，中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如果能夠爭(zhēng)取主動(dòng)，自覺進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者申報(bào)、補(bǔ)報(bào)則會(huì)獲得優(yōu)先審查的便利，及早消除法律不確定性帶給投資者的風(fēng)險(xiǎn)，并從輕處罰，雖然《反壟斷法》對(duì)未依法申報(bào)的經(jīng)營(yíng)者集中案件本身有上限50萬元的處罰，但對(duì)于動(dòng)輒數(shù)以億計(jì)的互聯(lián)網(wǎng)并購案而言這顯得不值一提。

　　然而，涉及VIE架構(gòu)的阿里巴巴收購大麥網(wǎng)能否依法接受反壟斷審查則是迫在眉睫的事，也是許多網(wǎng)民和消費(fèi)者都很關(guān)心的事。

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