阿里收購大麥網 但說好的反壟斷審查呢

　　劉旭/同濟大學知識產權與競爭法研究中心研究員

　　2017年3月21日，阿里巴巴宣布，在三年前收購票務平臺——大麥網32.44%股份之后，正式全資收購大麥網。而“根據公開資料顯示，大麥能夠提供演唱會、音樂會、話劇、體育比賽等上萬種門票訂購服務，市場份額占國內可市場化票務部分70%以上。”

　　這讓人聯想到2015年12月16日晚，騰訊投資的微影也已收購了另一家票務平臺企業——格瓦拉。考慮到騰訊投資的美團，與阿里巴巴投資的大眾點評在2015年10月8日就已合并，那么除了通過百度糯米和其他中小票務平臺出售的電影票，其他網上購買的電影票背后都將印有一個無形的“馬”字，打上馬云、馬化騰的烙印。

　　回首過去三年，中國互聯網業密集的并購交易此起彼伏，波瀾壯闊：

　　2014年，騰訊先后通過出售電商、搜索等部分業務，參股了京東、搜狐;

　　2015年，騰訊投資的滴滴與阿里巴巴投資的快的在情人節那天宣布在一起，58同城收購趕集網，世紀佳緣與百合網合并，阿里巴巴參股家電電商巨頭蘇寧，攜程聯手騰訊與百度整合了藝龍和去哪兒網;

　　2016年，沃爾瑪以1號店作“陪嫁”參股了京東，滴滴收購優步中國，而阿里巴巴也通過收購銀泰，完全控制了其與快遞業巨頭共建的菜鳥網絡，還收購三江購物32%股權，布局長三角“新零售”……

　　當一個又一個“互聯網+”市場被BAT圍獵和瓜分后，許多人難免會再次追問：

　　說好的反壟斷審查呢?

　　2008年8月1日生效的《反壟斷法》已實施了8年多，負責經營者集中審查的商務部反壟斷局還沒有禁止過一件中國企業間并購的案件。至今，也只有沃爾瑪收購1號店一個案件曾因涉嫌導致限制競爭而被附加限制條件才批準。還有許多木已成舟、生米煮成熟飯的中國互聯網業大并購沒有出現在該局公布的無條件批準案件清單上。

　　為什么中國互聯網企業間的許多并購沒被商務部審查?

　　首先，由于國內大多數互聯網企業，包括滴滴在內，都是先在海外避稅港設立便于海外融資的實際控制機構，再通過與國內高科技公司簽訂特殊的服務與利益分配協議(即所謂的“Variable Interest Entities架構”，簡稱“VIE架構”)，來規避中國對外商投資互聯網業務的限制性規定。商務部反壟斷局在依據《反壟斷法》審查這類互聯網企業的并購案時，僅僅是根據該法審查并購對市場競爭環境的影響，不涉及外資政策，因此無論結論如何，都與是否認可“VIE架構”合法性無涉。

　　然而，有人主張：批準“VIE架構”互聯網企業的并購案，就等于承認“VIE架構”的合理性，以至于真正的外資企業也可以利用這一架構來規避中國對外資市場進入的限制。

　　實則，這樣的主張是站不住腳的，因為商務部反壟斷局本身不是外資準入管理與審查機構，無此職權，而且還有商務部其他部門、工信部等對口部門專門負責外資市場進入限制方面的管理，并不會因為商務部反壟斷局依據《反壟斷法》的調查結論而影響這些機構行使職權。因此，過去8年來，以涉及“VIE架構”為由，不受理互聯網的經營者集中案件申報、不調查未依法申報的互聯網業并購案，是缺乏法律依據，更缺乏合理性的。

　　另一方面，也需要看到，早在2008年底新浪計劃收購分眾時，有關VIE架構的爭議就已公開，而且無論是百度創始人李彥宏，還是騰訊創始人馬化騰，都曾先后在2013年兩會期間、2014年討論政府工作報告時，就VIE架構合法性，以及完善《反壟斷法》方面提出建議。但由于相關提案、提議沒有全文公布，有關部門的相關工作缺乏社會監督、學術監督，所以至今在VIE架構互聯網企業并購業務的《反壟斷法》適用上缺少清晰的制度框架，更鮮有個案審查決定公布。

　　互聯網企業規避《反壟斷法》有哪些套路?

　　許多互聯網企業為了避免因為涉及“VIE架構”，導致其并購業務面臨反壟斷審查“缺失”的不確定性，所以往往在經營者的判定、經營者集中的認定、相關市場界定與市場份額計算、營業額統計等各個環節探尋規避適用《反壟斷法》的“套路”，為商務部反壟斷局的履職創造了更多更難應對的挑戰：

　　在并購方式上，國內互聯網企業更多選擇股權置換、少數參股的方式來獲得對目標企業的共同控制權、合縱連橫，例如：騰訊把易迅、拍拍業務并入京東換股，騰訊把搜索業務并入搜狐搜狗換股，沃爾瑪把1號店業務并入京東換股，攜程與百度換股進而實際上控制去哪兒，阿里巴巴參股蘇寧、圓通、三江購物，騰訊和阿里巴巴分別投資滴滴和快的、美團和大眾點評、微影和大麥網，阿里巴巴與騰訊、攜程參股眾安保險等等;

　　在營業額計算上，通過剝離目標企業部分業務來避免達到經營者集中的法定申報標準，如百度收購愛奇藝案，或者通過淡化擁有共同控制權的母公司與子公司的關系，將后者塑造為一個獨立核算的經營者，并借助其不追求盈利所以營業額偏低的特點來避免達到經營者集中，例如滴滴與快的合并案;

　　在相關市場界定與市場份額計算上，則盡量把相關市場界定得更大，稀釋自己的市場份額。而恰恰是這一個思路，可以幫助滴滴順利收購優步中國案順利走下去，即盡量將專車業務描繪成和出租車業務存在替代性，盡管其市場準入上會存在明顯不同、服務形式與價格結構及所受管制程度上都會存在明顯差異。

　　在認定合并雙方是否存在競爭關系、上下游關系上，則閉口不談直接參與交易的公司與其實際控制人或者母公司在與被收購企業存在競爭關系、上下游關系的業務。

　　以馬云收購恒生電子案為例，根據財新網記者劉彩萍2014年9月20日的獨家報道《商務部無條件批準馬云收購恒生集團》：“‘浙江融信及其關聯方并不從事和恒生電子核心業務相競爭的業務，和公司目前也不存在上下游的關系。’接近商務部的知情人士向財新記者解釋道……”

　　但事實上，當時阿里云業務與恒生電子計劃開發的金融云服務存在潛在競爭關系，而恒生電子的主要競爭對手金證股份也嚴重依賴其參與阿里云的聚寶盆業務甚至余額寶、招財寶業務。馬云并購恒生電子后，自然會削弱金證與恒生電子的競爭。此外，恒生電子回購第三方基金銷售公司數米基金，并最終在2015年4月由螞蟻金服接手，使存在競爭關系的兩大基金銷售平臺合二為一。

　　即便是在上下游合作上，恒生電子與支付寶在支付安全上的合作也是在該項并購被批準前就開始的。更重要的是，能夠為違規場外配資提供支持，并最終加劇2015年股災的恒生電子Homs系統，能夠通過與阿里云平臺達成上下游合作，使之成為不受監管層控制、代替券商的通道……

　　很可惜，因為審查程序缺乏透明度，審查決定沒有公開接受社會監督，無論商務部，還是“接近商務部的知情人士”都“忽略”了上述這些，沒能在2014年的反壟斷審查中,對上述為中國股市瘋漲和股災推波助瀾的上下游合作格局給予應有關注，避免中國股民利益和股市聲譽蒙受遠大于恒生電子4.4億罰款的天量損失。

　　是否應對VIE架構中國互聯網企業并購進行反壟斷審查?

　　實際上，中國商務部反壟斷局對其他行業規避《反壟斷法》的并購行為一直給予嚴密關注。例如，同樣是像阿里巴巴收購大麥網這樣分步驟實施的經營者集中案件，在2016年12月16日作出的商務部行政處罰決定書(商法函[2016]965號)中，佳能/東芝在完成標的公司控股權轉移前少量股權交易剛一實施，商務部反壟斷局就認定當事人違反了《反壟斷法》對經營者集中的事前申報義務，做出了處罰。可見，商務部反壟斷局執法專業，尺度嚴格，真正做到了守土有責，一絲不茍。

　　涉及VIE架構的中國互聯網企業的經營者集中案件自然也應和那些不涉及VIE架構的中國企業、外資企業一樣平等地適用《反壟斷法》，包括依法進行經營者集中反壟斷申報，或者在未依法申報就已實施并購的情況下，依據該法接受處罰。理由如下：

　　首先，VIE架構是中國互聯網經濟在一定歷史環境下產生的特有的資本層面的安排，以規避中國工信部對在外資企業，包括為融資便利而由中國公民在海外避稅港成立的所謂“外資企業”組建的互聯網企業在國內從事增值電信業務，沖擊在中國境內組建的互聯網企業。但實質上，這些VIE架構下的中國互聯網企業，絕大多數都是由中國公民創立和實際控制的，并且為中國互聯網經濟蓬勃發展做出了不可磨滅的貢獻，包括騰訊、阿里巴巴、百度、新浪、搜狐、京東、滴滴等。因此，這種VIE架構與中國相關產業政策的共存本身并不矛盾，所以也從未因VIE架構產生的規避效果而被處罰。

　　第二，即便VIE架構企業違反中國工信部相關產業政策，但是這不應影響這些企業和外資企業一樣平等地適用《反壟斷法》。商務部在2012年就已對沃爾瑪收購VIE架構的紐海1號店案作出了審查決定《商務部公告2012年第49號 關于附加限制性條件批準沃爾瑪公司收購紐海控股33.6%股權經營者集中反壟斷審查決定的公告》。雖然，筆者認為該審查決定在《反壟斷法》適用上存在嚴重錯誤，但是至少保障了涉及VIE架構的并購案可以平等適用《反壟斷法》的權利。事實上，以奇虎訴騰訊濫用市場支配地位案為例，原被告都是VIE架構企業，但是最終并未因此而被法院拒絕適用《反壟斷法》，都保障了原被告平等適用《反壟斷法》的權利。

　　第三，為貫徹落實2013年11月黨中央十八屆三中全會精神，工信部于2015年6月19日做出《關于放開在線數據處理與交易處理業務經營類電子商務外資股比限制的通告》，客觀上為沃爾瑪借助1號店，和阿里巴巴、京東等VIE架構電商平臺一樣開展增值電信業務掃清了政策障礙。又過了近1年，在美國聯邦財政部長訪華前夕，商務部反壟斷局于2016年5月30日正式解除了之前對沃爾瑪控制1號店的前述限制性條件，為或已籌謀良久的“京沃聯姻”提供了便利。那么，既然工信部已經對相關產業政策進行了調整，商務部反壟斷局也應當及時地適用《反壟斷法》受理VIE架構企業提出經營者集中申報，包括對以往已實施經營者集中案件的后補申報，從而依據與《商務部公告2012年第49號 關于附加限制性條件批準沃爾瑪公司收購紐海控股33.6%股權經營者集中反壟斷審查決定的公告》同樣的尺度，依法進行審查，并禁止或附條件批準其中那些可能造成嚴重妨礙有效競爭的經營者集中案件。

　　第四，目前許多VIE架構企業的并購案都沒有依據《反壟斷法》依法申報，這為其投資者帶來極大的不確定性，而且由于這些經營者集中未依法申報，仍處于效力待定的狀態，那么他們之間的整合就仍應按壟斷協議來查處，例如騰訊投資的滴滴收購阿里巴巴投資的快的，攜程與騰訊聯手整合藝龍，攜程與百度聯手整合去哪兒網。另一方面，雖然這些經營者集中行為本身處于違法狀態，但是這些企業涉嫌濫用市場支配地位行為，則仍可以適用《反壟斷法》來規制，例如攜程與大量高端酒店簽訂排他協議等。這種跳過經營者集中合并本身合法性與否，直接適用《反壟斷法》調查合并后企業的違法行為已有先例，例如合肥億帆與新隴海制藥、芙蓉制藥三家公司重組后大幅提高尿素原料藥價格被國家發改委反壟斷執法機構干預;也類似于湖北工商越過買斷包銷行為的違法性問題，直接查處武漢新興精英濫用支配地位行為。

　　第五，陸續有一些VIE架構的中國互聯網企業拆除VIE架構，計劃回歸國內股市。這使得他們可以依據《反壟斷法》名正言順地進行并購和經營者集中申報，而無需采取復雜的、昂貴的、多步驟迂回的交易措施，規避《反壟斷法》。如果商務部對VIE架構互聯網企業的并購案件仍不能適用《反壟斷法》進行調查外，客觀上會讓其他VIE架構的中國互聯網企業，無法及時有效地通過并購，應對激烈挑戰，造成新的不公平。

　　第六，客觀上，除了騰訊、阿里巴巴的個別交易案件，絕大多數互聯網企業間的并購并不會促成市場支配地位(例如騰訊參股搜狗、京東，阿里巴巴收購高德、參股新浪微博等)。因此沒有必要，也不應該因為這兩家企業可能因為適用《反壟斷法》而無法完成已實施的經營者集中案件，就讓其他VIE架構企業參與的經營者集中案件都不能通過適用《反壟斷法》獲得一勞永逸的合法性、正當性。而即便是騰訊、阿里巴巴各自直接實施或間接通過其投資的企業實施的經營者集中案件，絕大部分都可以通過結構性的限制性條件，減少對競爭環境的嚴重影響，例如阿里巴巴就在收購中信集團中信21世紀的醫藥監管網后，繼續保持了正常運營，而且也有能力通過創新找到替代被剝離業務的其他模式，在產業政策允許下開展醫藥電商業務。同樣，拆分滴滴、快的，可以有效恢復出租車叫車業務市場在全國范圍的有效競爭，使專車市場、共享汽車市場吸引更多投資和創新，以市場競爭來約束滴滴，打消各界對滴滴在全國400余城市涉嫌濫用市場支配地位操縱算法、抽成過高的顧慮，避免地方行業主管部門為保護消費者而約談滴滴，再度直接干預其經營活動。

　　第七，中國互聯網企業正大跨步向海外拓展，尤其是一帶一路沿線國家。但是，如果中國反壟斷執法始終對VIE架構的互聯網企業參與的并購不予審查，難免會讓外國政府、商會和企業認為中國在刻意偏袒中國互聯網企業，扶植其開展海外并購，難免會在標的企業所在國遭到不必要的安全審查或輿論恐慌。這顯然是不利于中國互聯網企業，更不利于中國一帶一路戰略。

　　展望

　　商務部反壟斷局能否對以往所有達到申報標準但因為涉及VIE架構、或規避《反壟斷法》行為而沒有申報的互聯網業并購案進行全面調查，鼓勵中國互聯網企業主動補報、互相舉報，配合審查，將只是時間問題。而過去8年多來對中國互聯網企業并購大案都未能予以調查，也已給足商務部反壟斷局時間來判斷哪些并購案會嚴重排擠競爭對手，哪些會促成寡頭共謀，哪些會導致對下游中小企業的剝削，哪些會有利于市場競爭環境。

　　相比之下，中國互聯網企業如果能夠爭取主動，自覺進行經營者申報、補報則會獲得優先審查的便利，及早消除法律不確定性帶給投資者的風險，并從輕處罰，雖然《反壟斷法》對未依法申報的經營者集中案件本身有上限50萬元的處罰，但對于動輒數以億計的互聯網并購案而言這顯得不值一提。

　　然而，涉及VIE架構的阿里巴巴收購大麥網能否依法接受反壟斷審查則是迫在眉睫的事，也是許多網民和消費者都很關心的事。

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